深圳企业劳动律师

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广东开野律师事务所是以提供经济法律服务为品牌，并兼顾民刑法律事务的综合性律师事务所。
1、本所是2008年度“参与福田区领导接访先进律师事务所”，本所经常性的承接政府任务，与政府部门保持良好的沟通渠道，具有丰富的处理项目类法律事务的经验；
2、本所是深圳市人民政府“政府采购律师服务”首批中标律师事务所，是在全市300多家律师事务所中，因为业绩优良，执业道德优秀，首批中标；
3、本所是深圳市工商局指定的企业工商业务代理机构；
4、本所是2010年度深圳市福田区 “先进律师事务所”，在福田区属的律师事务所中仅有十家律师事务所获得本项荣誉；
5、本所是福田区“法律类劳务派遣预选供应商招标”项目中标律师事务所，本招标项目，是深圳市全市各级政府机关，第二次通过招标方式进行的大规模政府采购，继第一次本所作为中标律师事务所之后，本次招标，本所再次基于业绩优良而成为全市１４家中标律师事务所之一，排名前列。

（1）平时注意收集证据。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，外商投资企业在辞退违纪员工时，必须是在掌握充分证据的前提下。这就要求企业平时对每个员工建立个人档案并进行跟踪管理，凡是员工违反厂规厂纪的、工作不认真负责的、不能完成工作任务的、造成企业损失的以及试用期不符合录用条件的等等，都应该做出书面处理并由员工签名确认，最后归档保存以防在仲裁、诉讼时举不出相应证据。

    （2）依法制定内部规定。不少外商投资企业在打辞退争议官司时，所列举出的处理依据往往是对自己有利的厂规厂纪或劳动合同中的内容，但相当部分条款却是与法律法规相抵触的，自然难以避免败诉的结果。按照有关规定，用人单位有权制定内部管理的规章制度，但是前提必须是内容合法和程序合法，也就是应当做到两点：一是内容不得违反我国劳动法律、法规及政策；一是制定的程序必须符合规定，必须告知劳动者。只有这样，外商投资者制定出来管理规定才能作为处理违纪员工的依据，否则是无效规章。

    （3）把握处罚的尺度。有的员工虽然违反了劳动纪律应当受到处罚，但对其作出辞退决定时应当慎重。因为即时无偿辞退是最严厉的措施，一般是针对那些严重违反劳动纪律或者严重失职给单位利益造成重大损害的员工。如果不属于这些情况，即使单位掌握有证据、内部规章中有明确规定，其处罚行为也是无效的，因为这本身违背了劳动法。笔者认为，处罚违规者的技巧在于结合其平时表现、主观是否恶劣、后果轻重等全盘考虑慎重处理，而不应一步到位动辄解雇。对于一些轻微违纪行为，外商投资企业可以记录在案，先施之以警告、通报、罚款、降职、降级、降薪、不予晋升等其他出罚，待等时机成熟时再对其辞退就无需支付相应赔偿，可以说主动权仍然掌握在企业手里。

    （4）注意操作程序。在处理劳动争议的过程中，有很多细节是不可以忽略的。举几例说明，比如在做出辞退处罚决定后，应该采用书面的形式，送达辞退对象并由其在回执上签名，在该员工没有异议的情况下，应该为其办理解除劳动关系的有关手续。又如，在辞退不能胜任工作或者事实劳动关系的员工时，必须提前30天书面通知，同样需要对方签章确认。再如，对违纪员工进行罚款处理时，不能扣除超过其本人当月工资的20%。此外，不能错误理解试用期内企业可随时解除劳动关系，企业必须先找出不符合录用条件的证据，才可以进行辞退。最后，对于一些招聘一些考察不深入的员工，可在《劳动合同》中约定某些情况下可以辞退而不需支付赔偿，也可约定较短的合同期让劳动关系自行终止，从源头上避免辞退引发争议。

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    （5）不得违反强制性规定。应当特别注意《劳动法》第29条规定，即劳动者有下列情形之一的，外商投资企业不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。此外，女员工“三期”期间、员工患病的医疗期间，就算劳动合同期限届满，企业也不能解除劳动合同，否则发生争议应当承担不利后果。

    2、有效减少辞职争议的几个措施

    （1）避免恶意扣人。不少外商投资企业为了防止员工随意跳槽，不大情愿一些企业花钱培训或者有经验的员工离开，在其提出解除劳动合同时百般刁难卡住不放人。其实这是违法的，只要劳动者提前30天书面提出辞职，单位是没有理由不批准的。外商投资企业留住人才的根源在于企业的发展空间、工作环境以及福利薪酬等。当然，也可以在订立劳动合同时约定一定的服务期或者辞职赔偿金，而不应采取扣档案、户口、工资等不合法的方式，以免增加无谓的争议。

    （2）完善辞职手续。员工辞职时，外商投资企业必须让员工填写辞职申请书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合同的原因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会保险关系转移等其他手续。

    3、有效减少加班及加班费争议的几个措施

    （1）采用符合法律和企业本身实际的工时制度。工时制度包括标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制等几种。外商投资实行标准工时的，每天员工工作超过8个小时的或者休息日、节假日开工的，都属于加班，应当支付加班费。需要注意的是每日加班不得超过3小时，每月不得超过36小时。需要注意安排员工加班不能采取强迫方式以及女员工孕期不能安排加班的情形。

     外商投资实行不定时工作制和综合计算工时制，应当经过劳动保障部门批准，否则无效。不定时工作制和综合计算工时制虽然不是以超过每天8小时的标准计算加班时间，但是在一定时期内总的工作时间超过规定的，同样计算为加班时间，而且，法定节假日的加班工资同样按3倍计算。

    （2）正确计算加班工资。《劳动法》第44条规定， 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：按排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

     对于加班工资的支付，外商投资企业除了注意按量支付以外，还应当按时支付，否则员工同样可以解除劳动合同，并要求赔偿。在计算基准有争议的情况下，认为员工要求不合理的也可以要求员工举证。
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    （3）掌握可不支付加班费的情形。对于不属于用人单位安排而是员工自愿加班的，不必支付加班费；对于管理人员工资中已包含加班费、且经劳动保障部门批准实行综合计算工时的，可以不必支付加班费；对于实行计件工资的员工，在没有完成计件定额任务之前或者自愿加班都不必支付加班工资。

    4、有效减少工伤待遇争议的几个措施

     （1）严抓安全生产，实行持证上岗。安全生产就是就在生产、经营活动中，防止各类事故的发生，确保生命和财产安全。外商投资企业只有预防、减少工伤事故发生，才能减少人员伤亡，减少工伤补偿的支出，真正减轻单位和社会负担。总的来说严格遵守国家和广东省有关安全生产、职业健康的法律法规，服从安全生产监督管理部门和工伤社会保险管理部门的管理。具体要求外商投资企业做到厂房建设、机器设备、工作场所符合国家安全、卫生标准，认真制定企业安全生产规章制度和安全操作规程，设立专职安全员，并对特种作业、有毒有害岗位的从业人员进行安全生产教育和培训并做好保护措施，未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。只有这样，才能从根本上减少工伤争议的发生。

     （2）参加社会工伤保险。参加社会工伤保险是我国对外商投资企业的强制性要求，依法参加社会工伤保险是企业的社会责任之一。但事实上，不仅外资企业，还包括很多内资企业、事业单位都没有依法参加工伤保险。笔者认为，社会工伤保险不仅有效地保障了劳动者权益，也是极大的减轻了企业的负担。按照国务院《工伤保险条例》规定，企业买了保险的工伤，所发生的医疗费的70%、一次性伤残补偿金、残废退休金等由社保经办机构承担，企业仅仅是承担医疗费的30%、医疗期间工资和工伤辞退费等。相反，没有参加工伤保险的，不仅要全部承担工伤费用，而且还必须按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》重新缴纳并按日加收千分之二的滞纳金。在劳动年检、工商年检或外资企业联合年检时也会成为障碍。

     （3）重视工伤事故处理。在员工因工受伤或检查患有职业病后，应当及时送往医院治疗，避免伤势加重延长治疗期间，以减少医疗费和工伤津贴。医疗终结后，应当立即做劳动能力和伤残等级鉴定，企业对于认为伤残等级鉴定有异议的，可在法定时间内申请重新鉴定。在是否属于工伤、职业病的问题上，如果企业认为劳动保障部门的认定有异议，可以在60日内申请行政复议，对复议决定不服的，可在收到之日起15日内向人民法院提起诉讼。认为劳动保障人员违反规定的，也可以按照《劳动监察法》、《劳动行政处罚听证程序规定》进行投诉。员工被最终被确定为工伤且评到伤残等级的，外商投资企业则应当主动协助工伤员工办理有关领取社保费的手续。还要注意在合同期内企业不能主动辞退该员工，如果员工主动要求辞职的，可以双方协商工伤辞退费的补偿金额，应当注意订立符合法律的书面协议，最好要求其作出书面承诺放弃追究工伤待遇。总之，工伤待遇处理比较繁琐复杂，在操作上应当注意一些技巧，才能尽量减少此类争议。

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